훔친돈을 훔치면 횡령죄일까?

 

전 포스팅인 'EP.12 항고장제출 1'에서 내가 주장한 것은

'전자금융거래법 위반' 혹은 '횡령죄'다.

그래서 나도 전력을 다해 항고장을 작성하기 위해서

여러 대법원 판례위주로 찾아보고 항고장에 작성했다.

몇번의 수정을 하다가 90%는 완성했는데

이 전 포스팅에서는 나는 '횡령죄'라고 적은바가 있었지만,

갑자기 그런 생각이 들었다.

A가 횡령한 것에 대해 누가 피해자로 적용될까?

 

범행을 B? 아니면 원래 돈의 주인인 나?

 

정답은 '상황마다 다르다'라는 것.

 

1.이 돈이 범죄로 벌어들인 수익인지 알았다.

이 경우에는 '횡령죄'가 적용되지 않는다.

'공동정범' 혹은 '사기방조'로 분류되기 때문에 그런 것인데,

"자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다"라는 법원에 판단이 있다.

그러니까 단순히 말하자면

'넌 이미 사기방조니까 횡령은 아니야'라는 것.

 

 

 

2.이 돈이 범죄로 벌어들인 수익인지 몰랐다.

이 경우에는 '횡령죄'가 맞다.

그럼 누가 피해자일까?

범행을 저지른 범인은 횡령죄의 피해자가 될 수 없다.

그 이유는 다음과 같다.

"횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)"

간단히 설명하자면 불법으로 취득한 것에 대해 재산상 보호할 만한 가치가 없으니까 횡령죄로

적용 될 수 없다라는 것.

 

그래서 이에 대한 답은 원래 돈의 주인이 횡령에 대한 피해자가 된다.

 

 

"송금의뢰인이 다른 사람의 예금계좌에 자금을 송금·이체한 경우 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 그 원인이 되는 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 계좌명의인(수취인)과 수취은행 사이에는 그 자금에 대하여 예금계약이 성립하고, 계좌명의인은 수취은행에 대하여 그 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 송금·이체의 원인이 된 법률관계가 존재하지 않음에도 송금·이체에 의하여 계좌명의인이 그 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우 계좌명의인은 송금의뢰인에게 그 금액 상당의 돈을 반환하여야 한다. 이와 같이 계좌명의인이 송금·이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 취득한 예금채권 상당의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로, 계좌명의인은 그와 같이 송금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다. 이러한 법리는 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우에도 마찬가지로 적용된다."

 

다만 이 의견은 전원합의체로 이루어진 판결이 아니고,

한정승인된 판결이다보니 이와 관련하여 반대되는 몇몇 대법관의 의견도 있었다.

 

1.계좌명의인과 사기피해자 사이에는 아무런 위탁관계가 존재하지 않는다.라는 것인데,

이미 송금한 그 돈에 대한 소유권은 상실한 상태이고, 이로 인하여 송금·이체된 돈에 대하여 계좌명의인과 사기피해자 사이에 위탁관계가 발생한다거나 사기피해자가 소유권을 유지하고 있다고 보기는 어렵다.라는 별개의견이 존재하긴 했다.

그래서 법원은 사건마다 다르게 봐야한다는 '한정 적극'의견을 냈고,

이 판례를 따라 나의 주장을 적었다.

 

나는 처음 고소장이든 어디든 "있는 사실"을 전제로 적었다.

물론 고소장에 A의 행동에 대해서 구체적으로 명시하지 않아

증거불충분으로 혐의없음이 나온 것은 어느정도 내 불찰을 맞으나,

내가 정리한 사실에 대해서 수사하는 것은 수사기관이 몫이라 생각한 것도 있었다.

 

쉽게말해 내가 정리한 사실을 '검증' 및 '확인'하는 역할을 해야하고

더 나아가 이 사건에서 위법성 여부를 검토하는 것이 수사기관의 몫이라 생각했는데,

피해액이 그렇게 큰 금액이 아닌 것도 있겠지만

내 사건만 수사하는게 아니였으니

이번 항고장에서는 대법원 판례를 예로들며 A의 위법성을 강하게 주장했다.

 

B가 자백했으니 '사기'로만 놓고보면 A는 '사기'에 대해선 혐의가 적을 순 있겠으나

더 나아가 전자금융거래법과 횡령에 관해서는 위법이 맞다는게 내 생각이다.

 

 

이 글의 참조 판례는

http://www.law.go.kr/판례/(2017도17494)

http://www.law.go.kr/판례/(2003도6056)

를 따랐다.